อันนั้นคือเรื่องฝ่ายปกครอง หน่วยที่ดำเนินกิจกรรม ทีนี้อาจารย์มีข้อสังเกตว่าบรรดาหน่วยงานปกติแล้วเวลาที่ดำเนินกิจกรรมในทางกฎหมายมหาชน เช่นออกคำสั่งฝ่ายเดียว วางระเบียบทั่วไปในทางปฏิบัติ หรือหน่วยงานของรัฐก็เป็นการใช้อำนาจฝ่ายเดียว เวลาหน่วยงานเหล่านี้ กระทำการในทางมหาชน
ในทางกฎหมายแพ่งก็เป็นสิทธิหน้าที่ ก็ว่ากันไป ถ้าเป็นกฎหมายอาญาประเด็นหลักก็คือดูว่ากระทำนั้นครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่ ในทางปกครองประเด็นอยู่ที่การใช้อำนาจของฝ่ายปกครอง สอดคล้องกับกฎหมายหรือไม่ มีเงื่อนไขการใช้อำนาจอย่างไร ถ้าเกิดฝ่ายปกครองเคารพ การกระทำเหล่านั้นก็อาจมีปัญหาความชอบด้วยกฎหมาย เราก็เรียนกันต่อไป
ประเด็นอันหนึ่งที่เราจะเรียนกันโดยละเอียดก็คือฝ่ายปกครองในกฎหมายเอกชน อาจเป็นการดำเนินกิจกรรมในกฎหมายเอกชนก็ได้ เช่น เนฯจ้างเอกชนมาสร้างอาคาร หรือกรณีที่ เนฯเปิดโอกาสให้เช่าพื้นที่ทำอาหาร หรือกรณีที่กระทรวงบางกระทรวงไปเช่าสถานที่ทำการ อาจเกิดขึ้นได้สามลักษณะ อันที่หนึ่งกรณีฝ่ายปกครองทำนิติกรรมตามกฎหมายเอกชน เช่น ฝ่ายปกครองเข้าทำกฎหมายทางแพ่งกับเอกชน เข้าทำสัญญาทางแพ่งแล้ว หรือ ฝ่ายปกครองเข้าทำสัญญาทางแพ่ง การตั้งหน่วยธุรกิจเช่นตั้งบริษัทขึ้นโดยฝ่ายปกครองเป็นผู้ถือหุ้นทั้งหมด เช่นธนาคารพาณิชย์
องค์การโทรศัพท์ เป็นฝ่ายปกครองตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติ แล้วต่อมามีการแปรรูปเป็นทีโอที ก็กลายเป็นเอกชนไม่มีอำนาจอะไรในทางปกครองต่อไป เวลาแปรรูปไปแล้วเขาให้ไปแข่งกับเอกชนรายอื่น แม้รัฐถือหุ้นแต่ก็ต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายเอกชนทั่วไป แน่นอนว่ารัฐนั้นแทรกแซงได้
ปัญหาต่อไปคือรัฐตั้งบริษัทพวกนี้มาแล้วอาจมีคนสงสัยว่าอย่างนั้นรัฐก็ไปเลือกตั้งเป็นบริษัทแล้วไม่ผูกพันได้หรือไม่ รูปแบบการแต่งตั้งอยู่ในนิติบุคคลเอกชน บริษัทที่รัฐเป็นคนถือหุ้นอยู่ จะหนีไปจากกฎหมายมหาชนเลยไม่ได้เพราะหุ้นหรือความเป็นเจ้าของสุดท้ายก็เป็นรัฐ หรือไปสมัครงานในบริษัทเอกชน ไม่รับก็ไม่รับ จะไปบังคับเขาไม่ได้เพราะเขาเป็นเอกชน เราจะต้องทำให้ประเด็นตรงนี้เป็นประเด็นทางกฎหมายปกครองแล้วค่อยไปฟ้อง อันนั้นก็คือเรื่องการดำเนินกิจการทางกฎหมายเอกชน
หลักใหญ่ๆอยู่กับทางกฎหมายปกครอง หลักการควบคุม เราเรียกหลักชอบด้วยกฎมหายของการกระทำทางปกครอง ที่เราจะเรียนต่อไปจะแตกแขนงจากตรงนี้ทั้งสิ้น เขาไม่สามารถใช้อำนาจได้ตามอำเภอใจ นิติรัฐกับอำเภอใจไปด้วยกันไม่ได้ ทีนี้จะต่างจากการกระทำของเอกชนทั่วๆไป
การสู้คดีต้องคิดต่อว่ากฎหมายนั้นไม่ขัดต่อกฎหมายลายลักษณ์อักษรก็จริงแต่อาจจะขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไปหรือไม่ การดูกฎหมายไปมากกว่าตัวบทกฎหมายเป็นเรื่องสำคัญ
อย่าเพิ่งด่วนสรุปว่าถ้าฝ่ายปกครองทำการกระทำไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้วจะเป็นโมฆะ ไม่แน่ เรื่องกฎหมายปกครอง มีเหตุผลบางอย่างต่างไปจากกฎมหายแพ่ง เราต้องเรียกร้องว่าไม่ขัดต่อกฎหมาย ถ้าขัดต่อกฎหมายผลจะเป็นอย่างไรเป็นอีกประเด็นหนึ่งซึ่งอาจเกิดได้หลายอย่างเช่น การนั้นตกเป็นโมฆะหรือช้ได้จนกว่าจะถูกเพิกถอน แต่ถ้าไม่มีการเพิกถอนก็ใช้ได้อยู่อย่างนั้นแหละแม้จะไม่ชอบ หรือเป็นการบกพร่องในขั้นตอนที่เยียวยาได้ หรือความบกพร่องนั้นหรือความไม่ชอบนั้นเป็นความบกพร่องเล็กน้อยไม่เป็นสาระสำคัญ กฎหมายไม่ใส่ใจเรื่องเล็กๆน้อยๆ
จบการบรรยายวิชากฎหมายปกครอง ภาคค่ำ ครั้งที่ 2 ค่ะ.....
ค้นฎีกา 